14 Abr

La lluita judicial contra el terrorisme a l’Estat espanyol: dubtes, ferides i drets

In Bloc
Escrit per 

[El text reproduït en aquesta entrada del bloc correspon a la meva intervenció en el marc del Congrés sobre Antiterrorisme Gihadista celebrat el dia 14 d'abril de 2016 a la localitat d'Oñati, a Euskal Herria, coordinat pel catedràtic de la Universidad Autònoma de Madrid, Dr. Manuel Cancio Meliá]

 

        L’Estat espanyol té una llarga història judicial en la lluita contra el terrorisme. Està estudiat i analitzat per la bibliografia generada especialment després de la Constitució de 1978 i que ha buscat, infructuosament, un relat que permetés conciliar lluita contra el terrorisme i respecte a les garanties i drets fonamentals. Això no ha estat possible, en part, per la continuïtat institucional, legal i funcionarial que va suposar la transició espanyola entre l’aparell judicial de la dictadura i el de l’ordre constitucional. D’aquesta manera el règim de l’excepcionalitat va entrar per la porta del darrere i va generar un context clarament expansiu de dret penal de l’enemic en la lluita contra el GRAPO, els anarquistes i principalment contra ETA i el món de l’esquerra abertzale. És la famosa “baixada relliscosa” de relaxació de drets i garanties que es produeix quan l’excepcionalitat esdevé norma. Avui aquest model afronta una altra mirada en relació a la seva idoneïtat en la lluita contra el terrorisme gihadista.

        Quan parlem d'acció judicial contra el gihadisme resulta imprescindible adoptar un mínim criteri empíric i distingir entre les investigacions relatives a fets realment esdevinguts, que és la perspectiva clàssica del dret penal, del que són investigacions prospectives o de fets futuribles.

        En el primer grup hi trobarem les causes judicials seguides pels greus atemptats. En el marc de l'Estat espanyol pensem per exemple en els fets de l'11 de març del 2004. Ningú pot posar en dubte la necessitat d'aclarir els fets mitjançant una investigació que identifiqui els responsables a fi d'asseure'ls davant d'un tribunal de justícia que valori la seva culpabilitat i dicti la sentència corresponent. Qüestió diferent és l'ortodòxia de garanties que cal exigir també en aquests casos i que sovint és difícilment compatible amb l'existència d'especialitats procedimentals i de tribunals especials, com s'esdevé en el cas espanyol[1]. Tampoc podem tancar als ulls a un evident excés de gesticulació estatal amb llargues llistes de detinguts i l'ús de macrooperatius policials clarament indiscriminats amb absència d’algunes garanties processals. En l’exemple espanyol, l'11-M va provocar la detenció de 120 persones en règim d'incomunicació de les quals finalment van ser jutjades 29 i condemnades en ferm 19. Un detallat informe[2] del Relator de l'ONU Martin Scheinin pels drets humans i la lluita contra el terrorisme, identifica i descriu els dèficits del sumari 20/2004 del JCI 6 de l'Audiència Nacional, el sumari de l’11-M.

        El que ens permet entaular un debat substantiu d’interès és el segon grup de casos. La mirada prospectiva de l’ordenament jurídic i l’avançament de la punibilitat és un tret característic del dret penal de l’enemic i resulta especialment interessant comprovar la seva presència en la Part Especial del dret penal, que és on acostuma a aplicar-se silenciosament[3]. D’entrada hem de dir que les investigacions prospectives estan proscrites per la jurisprudència[4] i que la pròpia fiscalia ho prohibeix en la seva circular 4/2013 que recorda que:

        «Debe en todo caso partirse de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividades de una persona y las investigaciones prospectivas. No deben iniciarse unas diligencias de investigación sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal.»

        Tanmateix podem parlar d’abundant activitat judicial al voltant de les “cèl·lules dorments”. Amb algunes variants, es tractaria de supòsits de grups de persones que haurien format part d’estructures terroristes en altres països en el passat, o que s’hi haurien relacionat, i que es trobarien ara en territori europeu de forma latent a l’espera de dur a terme accions terroristes en el moment futur que fos adient. Serien una mena d’estructures de perill que no han començat ni tan sols a preparar cap acte terrorista concret. El gran introductor d’aquest tipus d’incriminació a l’Estat espanyol va ser el jutge Baltasar Garzón en el sumari 35/2001, operació Dàtil, encarregat d’investigar la connexió d’uns detinguts amb els atemptats de l’11-S. Si aquestes cèl·lules han iniciat la preparació –que no execució- del delicte seran incriminades per la via de la conspiració de l’article 17 CP. Ara bé, la conspiració no deixa de ser un particular judici d’intencions, extremadament difícil de resoldre pels tribunals. En el cas espanyol el Tribunal Suprem exigeix que els conspiradors desarrollen una actividad precisa y concreta con realidad material y tangible que ponga de relieve la voluntad de delinquir, sin recurrir a meras conjeturas o suposiciones, debiendo tener el tribunal en cuenta la intencionalidad de los acusados”[5].Des de la perspectiva de la conspiració les resolucions judicials dels tribunals espanyols han estat fins avui absolutòries d’aquest tipus d’incriminació, malgrat que els operatius policials havien anunciat en molts casos que els detinguts es trobaven a punt de dur a terme greus atemptats. Per posar dos exemples barcelonins, operació Queixalada i operació Cantata[6], totes dues relatives a la comunitat paquistanesa catalana i amb absolució de l’acusació de conspiració però, paradoxalment, condemna pel delicte de pertinença a organització terrorista com a “cèl·lula dorment”.

        Costa entendre des d’una perspectiva jurídica aquest plantejament. La jurisprudència espanyola va fer un esforç en l’època post 11-M per afinar la determinació de les conductes constitutives del delicte de pertinença a organització terrorista, marcant una important fita amb les sentències de l’11-M i l’operació Nova[7]en què declarava impunes les conductes merament ideològiques o religioses radicals i exigia per a atendre a la rellevància penal un “pas a l’acció”. És a dir, que aquells que defensen aquests postulats radicals portin a terme alguna conducta destinada a imposar-los mitjançant la utilització de la violència o intimidació indiscriminada que caracteritza el terrorisme. Això ens exigeix un fet verificable significatiu que demostri que s’han dut a terme actes encaminats a obtenir mitjans per als objectius terroristes o a cooperar amb els que es preparen per a dur-los a terme.

        Per tant es fa difícil entendre determinades condemnes respectuoses amb aquesta darrera exigència d’objectivar actes més enllà de l’esfera interna del subjecte que siguin incriminables com a pertinença a organització terrorista encara que de forma latent i que al mateix temps aquests actes no siguin demostratius de conspiracions d’actes terroristes concrets i definits. Segurament la figura criminal que millor encaixa aquí és la captació, adoctrinament o ensinistrament de persones per a organitzacions que es troben fora del context europeu, conducta que actualment està castigada com a acte de col·laboració –i no de pertinença- en l’article 577.2 CP i que suposa el substrat per a bona part de les intervencions policials en aquest moment.

        Per exemple, el Sumari 4/2015 JCI 1, operació Caront, actualment pendent de judici, en la resolució de processament es fan constar els següents fets:los hechos podrían ser constitutivos de un delito de pertenencia a organización terrorista o colaboración con organización terrorista por la captación y adoctrinamiento de personas dirigidas a la incorporación de éstas al DAESH y la preparación de actos para atentar en Cataluña. (…) En relación con A, llegó a pagar un viaje a un individuo (B, que al parecer falleció en Siria), a quién adoctrinó para su desplazamiento a Siria para unirse al DAESH, además de pagar otros vuelos. Por lo que se refiere a C: observaciones telefónicas y en las que se sigue que habló con el citado B cuando estaba en Siria, agente encubierto y testigo protegido.”

        Amb independència de la qüestió probatòria, profundament controvertida en aquests casos de testimonis protegits i agents encoberts, la qüestió de l’adoctrinament presenta certs interrogants. La reforma del Codi Penal espanyol derivada del Pacte d’Estat contra el Gihadisme (LO 2/2105) introdueix correlativament els conceptes de captació, adoctrinament i ensinistrament. Tanmateix la Decisió Marc 2008[8], de la qual representa que beu aquesta reforma, pivota sobre els conceptes de provocació de delictes (en termes similars a l’article 18 CP), captació i ensinistrament, cap referència a l’adoctrinament. La captació ve definida a la Decisió Marc com la petició a una altra persona que cometi un delicte de terrorisme (potser en equivalència a la proposició de l’art. 17.2 CP) i l’ensinistrament, com la instrucció en utilització d’armes o explosius. No hi ha dubte que la Decisió Marc fa un pas en la incriminació dels actes preparatoris.

        Però ens continua quedant òrfena d’explicació la figura de l’adoctrinament. Adoctrinar, segons el DRAE –que serà el diccionari que utilitzarà el Tribunal Suprem espanyol en el seu moment- és “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Aquesta definició no cobreix les exigències jurisprudencials abans descrites i en conseqüència hem de dotar de més contingut aquesta expressió. Per una banda ens preguntem si es tracta d’una acció equiparable a la inducció –cosa que solaparia el delicte amb la inducció de la part general del Codi a l’article 28 CP-. En aquests casos a fi de poder condemnar caldria provar que s’ha produït un convenciment directe i únic per part de l’autor la qual cosa no sembla senzilla quan ja s’ha produït la mort de l’adoctrinat o es troba en un tercer país, es tracta de les mateixes dificultats amb què ens trobem amb el delicte d’inducció al suïcidi de l’article 143.1 CP. Hi ha també la possibilitat d’entendre l’adoctrinament com una conducta d’afavoriment i facilitació, en el marc de la ja tan coneguda anticipació de la barrera punitiva, com fem per exemple en els delictes contra la salut pública. En aquesta darrera hipòtesi caldrà prevenir que el delicte de pertinença a organització terrorista ja és un delicte de perill[9] i per tant estaríem encadenant anticipacions de la intervenció penal que cada vegada farien més difícil la justificació en termes penals de la incriminació. El que està clar és que pagar un viatge o trucar per telèfon a algú que es troba a Síria, com a actes aïllats són poc indicadors de gravetat i de causalitat en la decisió de formar part de l’organització terrorista DAESH. També està clar que adoctrinar és un verb que pivota exclusivament sobre l’aspecte ideològic o religiós del delicte.

        Segurament, si som honestos, la incriminació del perill en aquests casos té molt més a veure amb una valoració politicocriminal construïda des del dret penal d’autor. L’investigador entén que aquell que està en territori europeu però en contacte amb estructures terroristes a Síria és un element perillós no tant per a Síria –que és evident que l’importa ben poc a l’observador europeu- sinó per a possibles conductes d’execució d’actes terroristes a Europa. En aquest mateix sumari es parla d’adoctrinar persones perquè s’uneixin al DAESH a Síria i de possibles atemptats a Catalunya però el nucli real d’imputació té a veure amb Síria, la referència a Catalunya no és més que una presumpció de perill que s’estableix en relació als subjectes que romanen aquí. Per això després es fa tan difícil concretar actes terroristes i les acusacions per conspiració acaben caient perquè els béns jurídics autènticament lesionats es troben molt lluny d’aquí.

        Aquesta reflexió, òbviament, se circumscriu a aquells que es queden aquí. No hi ha cap dubte, i sembla que la realitat és tossuda a recordar-nos-ho encara fa unes setmanes a Brussel·les, que aquells que han estat a Síria a les files de DAESH, en el seu retorn a Europa poden suposar un greu perill. Però la pregunta és, aquest perill és equiparable i de la mateixa magnitud per a qualsevol que es trobi adscrit a aquesta òrbita ideològica, estigui aquí o estigui allà? I les respostes que ha de donar el sistema jurídic han de ser de la mateixa naturalesa? Com més ens acostem al dret penal d’autor més pròxima se’ns fa la mesura de seguretat com a reacció estatal i cada cop s’allunya més el principi de culpabilitat. El principi de responsabilitat pel fet com a expressió de la culpabilitat cedeix davant del dret penal de l’enemic: no importa tant allò que es fa sinó qui ho realitza, una font de perill de futurs fets delictius[10].

        Si hi ha un camp en què totes aquestes pors prenen forma és en l’anomenat ciberterrorisme i en la qüestió de la difusió del missatge de DAESH. En una recent operació policial a Catalunya, el desembre 2015, (DP 128/2014 JCI 6) es detenia uns joves acusats de divulgar els comunicats oficials de DAESH i material multimèdia per a fabricar explosius, considerant que havien estat adoctrinats des de Síria per internet. També haurien incitat a la comissió d’atemptats terroristes arreu i enaltit i justificat les accions gihadistes. La detenció i ingrés a presó es justificava qualificant els fets com a constitutius d’un delicte de pertinença a organització terrorista.

        La qüestió de la difusió de vídeos de DAESH acompanyats de la incitació a dur a terme atemptats ha estat abordada des de perspectives diferents per sentències recents de l’Audiència Nacional. Per una banda hi ha la sentència del bibliotecari d’al Qaida[11] que va suposar la condemna d’un jove saudita resident a l’Estat a la pena de vuit anys de presó per pertinença a l’organització terrorista Al Ansar al Muyahidín, una organització, per cert, que ni ha atemptat mai a Europa ni consta com a tal a cap dels llistats d’organitzacions terroristes de l’ONU o la UE. La particularitat del cas rau en el fet que la conducta imputada consisteix en intervenir durant un llarg període en els fòrums d’internet i facilitar enllaços per difondre material d’exaltació del salafisme i manuals d’ensinistrament terrorista sobre fabricació d’explosius. Davant de l’al·legació de l’acusat que no es podia vincular la propaganda difosa amb cap acte terrorista concret, el tribunal respon que n’hi ha prou per cometre el delicte de pertinença a aquesta organització terrorista “la captación de nuevos miembros, el adoctrinamiento y el apoyo ideológico a los ya existentes”[12].

        Entès així, els límits del delicte de pertinença a organització terrorista són ja totalment inexpugnables. El febrer del 2015 més detencions a Catalunya, en aquest cas en el marc de les DP 21/2014 JCI1, suposaven l’ingrés a presó provisional d’un jove de 21 anys per imputació de pertinença a organització terrorista per “consumir todo tipo de contenidos filoterroristas publicados en internet de temática yihadista, publicar desde un perfil de Facebook suyo material yihadista (…) prestándose incluso a participar en un reportaje de televisión para, de manera anónima, explicar sus actividades como simpatizante de Estado Islámico que vive en una sociedad occidental”[13]. El mateix jove ha estat posat en llibertat el març del 2016 imputat, ara, pels mateixos fets únicament d’un delicte d’enaltiment i justificació del terrorisme (art. 578 CP).

        La fiscalia ha posat el focus en la “gihad de la paraula” i això sovint s’assembla a un oxímoron jurídic.Sense que aquí tinguem espai suficient per abordar un delicte tan controvertit com el de l’article 578 CP[14], hem de recordar que hi ha tres models de sanció de l’apologia[15]: 1) de mode retrospectiu, com a comportament postdelictiu en connexió amb el delicte comès, impune perquè no afecta ni al bé jurídic ni a l’administració de justícia; 2) de mode actual, com a comportament que en si mateix suposa la negació simbòlica de la norma en reafirmar el delicte i per tant amb injust autònom en l’àmbit relliscós de l’ordre públic i 3) de mode prospectiu com a acte preparatori de futurs delictes, sempre que suposi realment una incitació a cometre un delicte concret. La tercera fórmula és la recollida per la provocació de l’article 18 CP i en canvi el delicte d’enaltiment, desvinculat en la pena al delicte enaltit, és clarament un exemple d’apologia del mode actual.

        La indeterminació jurídica, d’acord amb els exemples exposats, a com afrontar aquest aspecte desvetlla com la incriminació del suport gihadista per internet té molt poc a veure amb actes delictius i terroristes concrets i, en canvi, té molta relació amb el combat a un enemic que no sabem ben bé qui és ni què és però que sí que sabem configurar clarament en l’alteritat de tot el que significa la societat i la cultura occidental. Sovint, però, la inacabable llista de noms de xeics, de mul·làs i de fanàtics diversos que apareixen en els vídeos del cibergihadisme no sabem ni qui són ni amb quina adscripció política o religiosa es corresponen. Tampoc sabem a quin entramat associatiu corresponien aquells que han atemptat a Europa. Sabem que eren musulmans i sabem que eren radicals, poca cosa més sabem i poca cosa més importa. I en tot això, el procés penal ha perdut aquella decimonònica esperança de servir per a trobar la veritat dels fets i es limita a compilar dades i noms inintel·ligibles que només serveixen per consolidar el nostre orientalisme i per alimentar la nostra islamofòbia. La pròpia fiscalia és conscient del terreny pantanós i perillós en què està situant aquesta qüestió. En la darrera Memòria deia:        

        “Es probable que la política antiterrorista, cimentada desde hace años en una respuesta preventiva o anticipada, que ha sido capaz de reducir al mínimo los riesgos de cometer atentados, exija algunos sacrificios añadidos ante el papel que están jugando los nuevos instrumentos de la comunicación en el avance del terrorismo yihadista, pero el sistema judicial deberá extremar las cautelas a la hora de aplicar unos tipos penales que han sido objeto de severas críticas como parte de una estrategia excesivamente criminalizadora y lesiva para los derechos y libertades de los ciudadanos.”[16]

         De l’anàlisi que ens proposàvem, no hi ha dubte que en la resposta judicial d’avui al gihadisme hi ha estructura de dret penal de l’enemic. Hi ha relativització de garanties processals, hi ha desproporció de penes –com en l’adoctrinament descrit- ja que l’anticipació de la barrera punitiva no es té en compte per reduir després les penes imposades, i es treballa principalment en l’àmbit dels actes preparatoris i per tant amb un avançament de la punibilitat. I tanta fixació en la qüestió de la provocació comença a ser poc honest. La provocació de l’article 18 CP castiga la incitació a la perpetració d’un delicte concret. Efectivament el cibergihadisme difon abundant literatura que incita a dur a terme actes terroristes, però pequem de cofoisme si no reconeixem que la resolució de la voluntat delictiva d’aquests joves no té res a veure amb els vídeos que han vist a internet. Estem disposats a desvetllar les causes profundes que fan decidir aquests joves a embrancar-se en el terrorisme?

         Fa uns mesos un jove de Vilanova i la Geltrú (Catalunya), fill de família migrada, va marxar a lluitar amb DAESH a Síria. Quan va ser entrevistat per una periodista va explicar que l’origen de la seva decisió es trobava en la injustícia de l’operació Xacal que s’havia produït al seu poble l’any 2006. En aquella operació van ser detingudes 20 persones de les quals van ser condemnades 5 per l’Audiència Nacional. El Tribunal Suprem, més tard, va dictar absolució també per aquests cinc condemnats en una sentència que a més va posar de relleu l’existència de tortures en els detinguts durant la fase policial a la Guàrdia Civil.

        

Hi ha qui pensarà que aquest exercici d’anàlisi jurídica pot finalitzar-se amb un discussió sobre partidaris i detractors del model proposat pel dret penal de l’enemic. El cert és que al final el debat sobre les garanties i el dret pot ser un autèntic espai on situar la prevenció general i especial contra el terrorisme gihadista, no sigui que al final el dret penal formi més part del problema que no de la solució.

 


[1]      LO 1111

[2]              kkjlkj

[3]              CANCIO MELIÀ, Manuel, Los delitos de terrorismo: estructura típica e injusto. Madrid 2010, p. 20

[4]              Entre moltes d’altres la STC 49/1999 de 5 d’abril i la STEDH cas Klauss i altres contra Alemanya de 6 de setembre de 1978, paràgraf 51

[5]              STS 556/2006 de 31 de maig, operación Dàtil

[6]              SAN 1ª 28 de maig del 2007 i SAN 1ª 11 de desembre 2009 / STS 29 de desembre 2010

[7]              STS 18 de juliol de 2008 i STS 7 d’octubre de 2008

[8]              Decisió Marc 2008/919/JAI del Consell de 28 de noviembre de 2008 que modifica la Decisió Marc 2002/475/JAI

[9]              LLOVET ANGLÍ, Mariona, Derecho penal del terrorismo Madrid 2010, p.209

[10]            LLOVET ANGLÍ, Mariona, id. p. 224

[11]            SAN Sª4ª 21/2014 de 29 de maig i STS 789/2014 de 2 de desembre

[12]            SAN Sª4ª 21/2014 de 29 de maig

[13]            Conclusions de l’atestat policial de la detenció del jove, foli 2087 de les DP 21/2014 JCI 1

[14]            CANCIO MELIÁ, Manuel, id. p. 285

[15]            SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, El nuevo código penal: cinco cuestiones fundamentales Barcelona 1997 p. 154

[16]            Memòria de la FGE 2015, p. 213

Llegir 1131 vegades
Home Bloc La lluita judicial contra el terrorisme a l’Estat espanyol: dubtes, ferides i drets

Sobre Salellas i associats

Blog i actualitat

Contacte:

Adreça: Plaça Marquès de Camps núm. 9, 6è 2a 17001 Girona
Tel: 972219200
Fax: 972226396
Mail: Aquesta adreça de correu-e està protegida dels robots de spam.Necessites Javascript habilitat per veure-la.

Projecte web hi col·labora www.ticdoc.net

Salellas i associats

Serveis legals

Servicios legales

Legal Services

On estem?

1

Plaça Marquès de Camps núm. 9, 6è 2a 17001 Girona

Tel: 972219200, Fax: 972226396, Mail: salellas.associats@gmail.com